GRUPO II –  CLASSE I – Plenário
TC 026.848/2006-1 [Apenso: TC 028.456/2007-9]
Natureza(s): Embargos de declaração
Órgão/Entidade: Ministério da Justiça e Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão 
Interessados: Ministério Público junto ao TCU, Ten. Brig Ar Juniti Saito (Comandante da Aeronáutica), Adão Petrolino da Silva, Adelcia Lampert, Anselmo Larsen, Antônio Bassani, Ary Guilhem Baltoré, Pedro Fernandes Silva, Murilo José da Silva, Associação dos Anistiados e Anistiandos de Pernambuco – ADNAPE, Adair de Freitas, Aloísio Tavares Correa, Antônio Fagundes de Oliveira, Anair Assim Filho, Carlos Roberto Caiado de Almeida, Dinamérico Bispo de Araújo, Diogo Bussinger Cardinot, Edésio Dias de Araújo, Fernando Dellartre Ribeiro, Gilberto de Lima Costa, Gilberto Soares de Ferreira, Hilton Guimarães, Jorge Gonçalves da Silva, Jorge Jacintho Dias, José Camilo da Paixão, José Pereira Magno, Maria Olinda da Silva Lima, Nelci Antonio de Castilho, Odair dos Santos Guedes, Osmar Ferreira de Araújo, Paulo José do Nascimento, Raulino Lobo, Setembrino da Silva Barros, Crisanto Viriato de Miranda, Edy Mendanha de Paula, Elton Carvalho de Pereira, Francisco Carvalho Drumond, Geraldo Eustáquio de Oliveira Mechetti, José Ângelo Filho, Júlio César Conceição de Oliveira, Nicolau de Paula Bispo, Pedro Paulo Rodrigues, Raimundo Domingos Filho, Valquíquedes Ribeiro Peres
Advogado(s): André Francisco Neves da Silva Cunha (OAB/DF 16.959) 

SUMÁRIO: AUDITORIA. POSSÍVEIS IRREGULARIDADES EM INDENIZAÇÕES CONCEDIDAS A ANISTIADOS POLÍTICOS COM FUNDAMENTO NA LEI 10.559/2002. APARTADO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. CONHECIMENTO. REJEIÇÃO.

1. O controle exercido pelo TCU não alcança o juízo político exercido pelo Ministro da Justiça nos atos de concessão de anistia.
2. O reconhecimento da incompetência desta Corte para revisar o mérito das anistias concedidas não obsta a realização de recomendação à autoridade competente ou o encaminhamento de cópias ao Ministério Público da União, para adoção das medidas cabíveis.

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União Lucas Rocha Furtado (peça constante do Anexo 16); pelo Comandante da Aeronáutica, Tenente Brigadeiro do Ar Juniti Saito (peça constante do Anexo 21); pela Associação de Anistiados e Anistiandos de Pernambuco (ADNAPE - peça constante do Anexo 18); pelos interessados Pedro Fernandes Silva e Murilo José da Silva (peça constante do Anexo 19) e Adão Petrolino da Silva, Adelcia Lampert, Anselmo Larsen, Antonio Bassani, Ary Guilhem Baltoré (peça constante do Anexo 20) e pelos demais interessados mencionados no cabeçalho (peça constante do Anexo 17).
Para melhor compreensão da matéria, transcrevo, na íntegra, a peça colacionada pelo MPTCU:
“O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União, por meio de seu representante infra-assinado, no uso da competência que lhe é conferida pelo art. 81, inciso IV, da Lei n.º 8.443/92, vem, perante V. Exª, com fulcro no art. 34 da mencionada lei, opor

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

em face do item 9.4 do Acórdão n.º 2.891/2008 proferido pelo Plenário, na Sessão de 3.12.2008, nos autos do processo em epígrafe (TC-026.848/2006-1), constante da Ata nº 51/2008 – Plenário, ocasião na qual o Tribunal julgou processo originário de representação formulada por este Órgão Ministerial acerca de possíveis irregularidades na concessão de indenizações a anistiados políticos, em decorrência do disposto na Lei 10.559/2002, que regulamentou o art. 8º do ADCT da Constituição Federal.
Discutiu-se, na espécie, se o licenciamento por tempo de serviço de ex-cabos da FAB, decorrente da aplicação da Portaria 1.104/64, seria fundamento suficiente para o reconhecimento da condição de anistiados políticos. Ou seja, se o desligamento dos ex-militares promovido pela referida portaria decorreu de ato de motivação exclusivamente política.
Na referida assentada, sagrou-se vencedora a tese de Vossa Excelência, segundo a qual ‘(...) falece competência a esta Corte para deliberar sobre o mérito das anistias concedidas pelo Governo Federal, por meio de decisão do Ministro da Justiça, assessorado pela comissão de anistia. Entendo tratar-se de matéria de cunho eminentemente político, não sujeita à revisão desta Corte, que não pode se substituir ao juízo formulado pelo Ministro da Justiça, ainda que dele resulte despesa pública’.
Assim, diante dessas e de outras ponderações apresentadas por Vossa Excelência, conforme consta da declaração de voto, a deliberação recorrida restou vazada nos seguintes termos:
‘ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão Plenária, ante as razões expostas pelo redator, em:
9.1. revogar o item 5.2 da medida cautelar prolatada pelo Relator deste feito em 31.10.2006 (fls. 212/4, TC-011.627/2006-4);
9.2. encaminhar ao Ministério da Justiça e à Comissão de Anistia/MJ, a título de subsídio, a íntegra desta deliberação, inclusive o voto do Ministro Relator;
9.3. recomendar ao Ministério da Justiça que, caso opte por rever as concessões de anistia que tiveram por único fundamento a Portaria n.º 1.104/1964-GM3, abstenha-se de efetuar os pagamentos de valores atrasados, por serem de difícil recuperação;
9.4. arquivar este processo’.

Não obstante ter-se reconhecido a natureza política da decisão do Ministro da Justiça quanto à declaração do que vem a ser ato de exceção, Vossa Excelência, em sua manifestação, deixou claro que existe um espaço próprio para a atuação do Tribunal em relação aos atos de concessão de indenização aos anistiados político, a saber: ‘A atuação desta Corte deve cingir-se à verificação dos procedimentos. É dizer, verificar a existência de processo de anistia regularmente constituído, a obediência aos trâmites legais, dentre outros’ (grifo nosso).
Ocorre que o Acórdão n.º 2.891/2008-Plenário, quando de sua prolação, foi omisso ao deixar de incluir determinação da unidade técnica (item 135, aliena ‘b’, às fls. 649/650 da instrução de mérito) voltada justamente para o controle dos procedimentos, com vistas a evitar a concessão da anistia a requerente que não se enquadra dentro da situação autorizadora da anistia política, na espécie, a Portaria 1.104/64.
Eis os termos da referida proposta de determinação, com os ajustes procedidos por este membro do MP:
Determinar ao Ministério da Justiça e à Comissão de Anistia/MJ, nos termos do art. 45 da Lei n.º 8.443/92, que:
no prazo de 60 dias, analisem as concessões com base em licenciamentos ex officio, na graduação de cabo, requisitando informações sobre inconsistências ao Comando-Geral de Pessoal da Força Aérea Brasileira – Comgep/FAB, com vistas a verificar eventual ocorrência de casos em que a situação fática não correspondeu ao fundamento da concessão, os quais, caso confirmados, deverão ensejar a adoção das providências para cancelar os benefícios mensais pagos, nas situações em que o beneficiário não fazia jus à reparação econômica.
Com efeito, mesmo diante do posicionamento de que a referida portaria configura um ato de exceção, a competência do Tribunal para atuar no feito não se esvazia por completo, à evidência de que a análise da adequação entre a fundamentação declarada para a concessão da anistia e a situação fática do requerente traduz exame de cunho tipicamente administrativo (de conformidade), pois por intermédio desse controle busca-se verificar a correta aplicação ao caso concreto do substrato jurídico que confere o direito pleiteado. 
Em outros termos, os atos concretos de concessão das anistias, fundados na aplicação da mencionada portaria, deram-se mediante atos subordinados e vinculados, com todos os contornos de ato administrativo (ou procedimento administrativo), submetido, portanto, à fiscalização dos órgãos de controle – o que não se confunde com a decisão política sobre a existência ou não do ato de perseguição para fins de anistia (questão já decida pelo TCU no acórdão recorrido ao considerar a Portaria n.º 1.104/1964-GM3 ato de cunho eminentemente político).
A unidade técnica também dedicou especial atenção a esse ponto dos autos ao examinar o procedimento usado pela Comissão de Anistia quando da apreciação dos pedidos de indenização, tendo sido registrado que essa Comissão, ao se valer do julgamento ‘em bloco’, ‘(...) possibilitou a concessão do reconhecimento da condição de anistiado político em casos cuja situação fática não correspondia aos fundamentos alegados no ato de concessão’ (fls. 625/626 da instrução de mérito).
Para evidenciar as inconsistências encontradas, a equipe de auditoria do Tribunal selecionou dez casos dentre as diversas impropriedades apontadas pelo Comando-Geral em que a situação fática não correspondia ao fundamento da concessão da anistia, ou seja, casos que revelavam situações fáticas não amparadas pela Portaria 1.104/64, seja porque o ex-militar à época da edição da portaria não ocupava a graduação de cabo, ou porque fora afastado por incapacidade, a pedido ou mesmo licenciado para assumir cargo público efetivo, enfim, circunstâncias que não se enquadram nos limites e condições  previstos na Portaria 1.104/64.
Por oportuno, reproduzem-se aqui alguns atos concretos de concessão de anistia apurados pela fiscalização do Tribunal que indicam a falha referida (fundamentação para a concessão divergente da situação real do requerente) e, sobreduto, mostram a importância da atuação do Controle Externo em atos de natureza administrativa.

‘1. Processo 2003.01.24633 (fls. 195, anexo 7 a 25, anexo 8)
Reparação concedida: prest. mens. de R$ 2.668,14 e montante retroativo no valor de R$ 182.678,65 (fls. 231, anexo 8)
Fundamentação cf. voto do relator: cabo licenciado ex-officio com fundamento no limite de tempo de serviço estabelecido pela Portaria 1.104/64
Situação fática: licenciado para ocupar cargo público de provimento efetivo no Ministério das Relações Exteriores, de acordo com o artigo 151 do Regulamento da Lei do Serviço Militar (Decreto 57.654), conforme pode ser observado na folha de alterações (fls. 228/229 do anexo 7). Pela folha de alterações, também é possível verificar que o anistiado obteve diversos elogios durante sua permanência no serviço militar. Não há qualquer indício de haver sofrido punição ou perseguição política.

2. Processo 2002.01.12323 (fls. 86 A 202, anexo 6)
Reparação concedida: prest. mens. de R$ 2.668,14 e montante retroativo no valor de R$ 193.706,96 (fls. 137, anexo 6)
Fundamentação cf. voto do relator: cabo licenciado ex-officio com fundamento no limite de tempo de serviço estabelecido pela Portaria 1.104/64
Situação fática: reformado ex-officio por incapacidade definitiva para o serviço militar, aferida em inspeção médica (fls. 194, anexo 6). Observa-se que obteve diversas licenças médicas ao longo de sua permanência na força, conforme registrado em sua folha de alterações. Não há qualquer indício de haver sofrido punição ou perseguição política.

3. Processo 2003.01.24215 (fls. 53 a 178, anexo 3)
Reparação concedida: prest. mens. de R$ 2.668,14 e montante retroativo no valor de R$ 183.479,09 (fls. 163, anexo 3)
Fundamentação cf. voto do relator: cabo licenciado ex-officio com fundamento no limite de tempo de serviço estabelecido pela Portaria 1.104/64
Situação fática: transferido para a reserva remunerada por haver atingido a idade limite de 45 anos na graduação de cabo, conforme registro em sua folha de alterações (fls. 138, anexo 3). Observa-se que ingressou no serviço militar em 14 de fevereiro de 1951. Logo, quando da edição da Portaria 1.104/64, contava com mais de 8 anos de serviço, não sendo afetado pela limitação estabelecida para o tempo de serviço, conforme item 6.3 da referida portaria.

4. Processo 2003.01.19538 (fls. 125, anexo 4 a 14-a, anexo 5)
Reparação concedida: prest. mens. de R$ 2.668,14 e montante retroativo no valor de R$ 190.949,89 (fls. 177, anexo 4)
Fundamentação cf. voto do relator: cabo licenciado ex-officio com fundamento no limite de tempo de serviço estabelecido pela Portaria 1.104/64
Situação fática: licenciado a pedido, com menos de 7 anos de serviço, conforme registrado em sua folha de alterações (fls. 203 a 212, anexo 10).

5. Processo 2001.01.03702 (fls. 173, anexo 3 a 124, anexo 4)
Reparação concedida: prest. mens. de R$ 3.375,00 e montante retroativo no valor de R$ 240.525,00 (fls. 122, anexo 4)
Fundamentação cf. voto do relator: cabo licenciado ex-officio com fundamento no limite de tempo de serviço estabelecido pela Portaria 1.104/64
Situação fática: licenciado ainda na graduação de soldado, conforme folha de alt. (fls. 15/20, anexo 10). Cumpre observar que para os soldados já havia limitação do tempo de serviço anteriormente à edição da Portaria 1.104/64.

6. Processo 2004.01.40775 (fls. 28/85, anexo 6)
Reparação concedida: prest. mens. de R$ 2.935,44 e montante retroativo no valor de R$ 219.619,84 (fls. 52, anexo 6)
Fundamentação cf. voto do relator: cabo licenciado ex-officio com fundamento no limite de tempo de serviço estabelecido pela Portaria 1.104/64
Situação fática: desincorporado da FAB de acordo com a alínea ‘c’ do § 2º do art. 31 da Lei 4.375/64, combinado com o art. 38 da Lei 4.902/65 e nº 2 do art. 138 e nº 2 do art. 140 do Decreto 57.654/66 (fls. 82, anexo 6).
A alínea ‘c’ do § 2º do art. 31 da Lei 4.375/64 trata da desincorporação por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente incapaz para o serviço militar.
O art. 38 da Lei 4.902/65 e nº 2 do art. 138 e nº 2 do art. 140 do Decreto 57.654/66 trazem a mesma disposição.
Consta parecer da junta médica no processo, segundo o qual foi considerado definitivamente incapaz para o serviço militar. O diagnóstico foi ‘Alcoolismo com reação vivencial anômala’ baseado em laudo do Hospital da Aeronáutica de Belém, o qual relata sua entrada no referido hospital sob alegação de problemas psiquiátricos (fls. 169/171, anexo 10).

7. Processo 2002.01.10959 (fls. 104, anexo 2 a 53, anexo 3)
Reparação concedida: prest. mens. de R$ 2.668,14 e montante retroativo no valor de R$ 201.355,63 (fls. 4, anexo 3)
Fundamentação cf. voto do relator: cabo licenciado ex-officio com fundamento no limite de tempo de serviço estabelecido pela Portaria 1.104/64
Situação fática: desincorporado por incapacidade física aferida em inspeção de saúde, conforme folha de alterações (fls. 119, anexo 2). Interessante observar que, quando da desincorporação, ocupava a graduação de Aluno da Escola de Especialistas, portanto sequer poderia ter sido licenciado por conclusão de tempo de serviço, haja vista o disposto no item 5.1, ‘a)’, da Portaria 1.104/64.
Também pode ser observado pela sua folha de alterações que recebeu diversos elogios ao longo de sua permanência no serviço militar, tendo, inclusive, ingressado no ‘ótimo comportamento’.

8. Processo 2003.01.28471 (fls. 14/79, anexo 5)
Reparação concedida: prest. mens. de R$ 2.917,32 e montante retroativo no valor de R$ 238.296,42 (fls. 76, anexo 5)
Fundamentação cf. voto do relator: cabo licenciado ex-officio com fundamento no limite de tempo de serviço estabelecido pela Portaria 1.104/64
Situação fática: o anistiado ocupava a graduação de sargento no momento em que foi licenciado por ter seu pedido de reengajamento indeferido com base no item 3.1 da Portaria 1.104/64. Cumpre observar que a referida portaria não estabeleceu limite de tempo de serviço para os sargentos, tal como ocorreu em relação aos cabos.
Não há qualquer menção a punições políticas em sua folha de alterações (fls. 21/44, anexo 5) Há registro de diversas punições disciplinares por atrasos injustificados ou abandono do posto ao longo de sua permanência no serviço militar, o que certamente resultou no indeferimento do seu pedido de reengajamento.

9. Processo 2001.01.04806 (fls. 2/193, anexo 7)
Reparação concedida: prest. mens. de R$ 3.375,00 e montante retroativo no valor de R$ 239.962,50 (fls. 166, anexo 7)
Fundamentação cf. voto do relator: cabo licenciado ex-officio com fundamento no limite de tempo de serviço estabelecido pela Portaria 1.104/64
Situação fática: desincorporado por haver sido avaliado definitivamente incapaz para o serviço militar. Na folha de alterações (fls. 107/108, anexo 7), observa-se que por três vezes consecutivas foi inspecionado por junta médica e considerado incapaz por 30 dias. Desse modo, obteve três licenças consecutivas de 30 dias no período de agosto a novembro de 1967. Retornando da última licença em novembro de 1967, foi novamente inspecionado por junta médica, ocasião em que foi considerado definitivamente incapaz.

10. Processo 2003.01.24912 (fls. 80, anexo 5 a 27, anexo 6)
Reparação concedida: prest. mens. de R$ 2.668,14 e montante retroativo no valor de R$ 182.145,02 (fls. 121, anexo 5)
Fundamentação cf. voto do relator: cabo licenciado ex-officio com fundamento no limite de tempo de serviço estabelecido pela Portaria 1.104/64
Situação fática: transferido para a reserva remunerada por haver atingido a idade limite de 45 anos na graduação de cabo, conforme registro em sua folha de alterações (fls. 95, anexo 5). Observa-se que ingressou no serviço militar em 3 de janeiro de 1955. Logo, quando da edição da Portaria 1.104/64, contava com mais de 8 anos de serviço, não sendo afetado pela limitação estabelecida para o tempo de serviço, conforme item 6.3 da referida portaria.’

Assim, os presentes embargos destinam-se a resgatar proposta de determinação da unidade técnica que se ajusta perfeitamente à conclusão a que se chegou sobre a competência do Tribunal para apreciar os atos de concessão de anistia, embora referida proposição não tenha sido contemplada pelo acórdão recorrido. Aliás, referida determinação vai ao encontro do pronunciamento de Vossa Excelência quando disse que, no caso sub examine, ‘(...) a atuação desta Corte deve cingir-se à verificação dos procedimentos’. 
É de se referir, portanto, que a definição de balizas estreitas para o controle não significa negar a sua existência, mas sim circunscrevê-lo a um campo de atuação bem delimitado que, no caso em tela, cinge-se especificamente ao exame de atos administrativos, como os são os procedimentos concretos voltados para a subsunção da situação fática do requerente aos termos da Portaria 1.104/64 e posterior pagamento de indenização.
Vale dizer, por fim, que a oposição dos embargos volta-se unicamente para suprir a omissão acima referida, com a conseqüente insubsistência do arquivamento dos autos (item 9.4 do Acórdão n.º 2.891/2008) – não sendo objeto deste recurso os demais itens da decisão –, a fim de que o Tribunal continue a acompanhar a regularidade dos atos administrativos de concessão das anistias com base na Portaria 1.104/64, sob o aspecto da conformidade da concessão, como já observado neste parecer.
Assim, requer este representante do Ministério Público, com fulcro nos arts. 34 e 81, inciso IV, ambos da Lei n.º 8.443/92, que os presentes Embargos de Declaração sejam conhecidos e julgados procedentes, a fim de suprir omissão apontada neste parecer e que seja determinado ao Ministério da Justiça e à Comissão de Anistia/MJ, nos termos do art. 45 da Lei n.º 8.443/92, que: no prazo de 60 dias, analisem as concessões com base em licenciamentos ex officio, na graduação de cabo, requisitando informações sobre inconsistências ao Comando-Geral de Pessoal da Força Aérea Brasileira – Comgep/FAB, com vistas a verificar eventual ocorrência de casos em que a situação fática não correspondeu ao fundamento da concessão, os quais, caso confirmados, deverão ensejar a adoção das providências para cancelar os benefícios mensais pagos, nas situações em que o beneficiário não fazia jus à reparação econômica.”
Já o Comandante da Aeronáutica alega que a cópia do acórdão que lhe foi encaminhada difere daquela publicada no Diário Oficial da União. Não consta dos autos, todavia, cópia do ofício e das cópias encaminhadas àquela autoridade. Contudo, segundo o que foi transcrito pelo embargante, o Tribunal supostamente encaminhou-lhe cópia da minuta do acórdão proposto pelo eminente relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti.
Os demais recursos possuem idêntico teor. Em breve síntese, os demais embargantes entendem haver contradição entre a fundamentação do voto vencedor, de minha lavra, segundo a qual faleceria competência a esta Corte para revisar o mérito dos processos de anistia e a recomendação constante do subitem 9.3 do Acórdão n.º 2891/2008-Plenário, bem assim o encaminhamento de cópias ao Ministério da Justiça determinado pelo subitem 9.2. 
O subitem 9.3 possui o seguinte teor:
“9.3. recomendar ao Ministério da Justiça que, caso opte por rever as concessões de anistia que tiveram por único fundamento a Portaria n.º 1.104/1964-GM3, abstenha-se de efetuar os pagamentos de valores atrasados, por serem de difícil recuperação;”
É o relatório.  

VOTO

Recebo os presentes embargos de declaração com fundamento no art. 34 da Lei n.º 8.443/1992.
Pelo que se depreende da peça encaminhada pelo Exmo. Sr. Comandante da Aeronáutica, teria ocorrido um equívoco no encaminhamento das cópias relativas ao Acórdão n.º 2891/2008-Plenário. Segundo o recorrente, as cópias recebidas não guardam relação com aquela publicada no Diário Oficial da União (DOU). 
O acórdão publicado no DOU é aquele aprovado pelo Plenário, com base nas discussões travadas na Sessão de 3 de dezembro de 2008. Naquela oportunidade, restaram vencidos o relator, eminente Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, e o Ministro Ubiratan Aguiar.
A contradição alegada pelo Exmo. Sr. Comandante da Aeronáutica, embora relevante, não ampara a interposição dos embargos declaratórios, que devem fundar-se em contradição interna à decisão proferida. Por conseguinte, proponho sejam rejeitados os embargos opostos, sem prejuízo de proceder a novo encaminhamento de cópias.
Os embargos de declaração opostos pela Associação de Anistiados e Anistiandos de Pernambuco, pelos interessados Pedro Fernandes Silva e Murilo José da Silva, Adão Petrolino da Silva, Adelcia Lampert, Anselmo Larsen, Antonio Bassani, Ary Guilhem Baltoré e pelos demais interessados devem ser igualmente rejeitados. Em primeiro lugar, porque falece interesse aos recorrentes. Os subitens 9.2. e 9.3 do Acórdão n.º 2891/2008-Plenário não afetam a situação jurídica de nenhum dos interessados. O teor desses subitens guarda coerência com o fato de que esta Corte reconhece a autoridade do Ministro da Justiça para deliberar, no âmbito administrativo, sobre o mérito das anistias concedidas.
O subitem 9.2 apenas encaminha ao Ministério da Justiça cópia dos trabalhos realizados, para conhecimento e, eventualmente, para subsidiar a atuação daquele órgão. Já o subitem 9.3 meramente recomenda ao Ministério da Justiça que, “caso opte por rever as concessões de anistia que tiveram por único fundamento a Portaria n.º 1.104/1964-GM3, abstenha-se de efetuar os pagamentos de valores atrasados, por serem de difícil recuperação;”
Houvesse prevalecido a tese do Ministro-relator acerca da competência do Tribunal de Contas da União para apreciar o mérito das anistias, esta Corte poderia ter efetuado determinação, de caráter cogente, e não mera recomendação.
O fato de o Tribunal não possuir competência para a prática de um ato não o impede de, com base nas competências constitucionais (inciso IV do art. 71), exarar recomendação que tenha por objetivo assegurar a boa aplicação dos recursos públicos ou a efetividade dos atos de gestão. E é exatamente esse o sentido da recomendação: evitar o pagamento de valores indevidos, caso a autoridade competente opte por rever em parte as concessões de anistia.
Passo, agora, a examinar os embargos opostos pelo MPTCU. O douto Procurador-Geral entende, com base no fundamento constante do voto vencedor, de minha lavra, que haveria espaço para que esta Corte fizesse determinação ao Ministério da Justiça e à Comissão de Anistia para que revisasse as concessões de anistia com indícios de irregularidade. São hipóteses nas quais a situação fática nos anistiados não guardava relação com o fundamento da concessão (licenciamento ex officio  em decorrência da  Portaria n.º 1.104/1964-GM3). O douto parquet colacionou, na sua peça recursal, os seguintes achados de auditoria (realizada pela 6ª Secex):
“1. Processo 2003.01.24633 (fls. 195, anexo 7 a 25, anexo 8)
Reparação concedida: prest. mens. de R$ 2.668,14 e montante retroativo no valor de R$ 182.678,65 (fls. 231, anexo 8)
Fundamentação cf. voto do relator: cabo licenciado ex-officio com fundamento no limite de tempo de serviço estabelecido pela Portaria 1.104/64
Situação fática: licenciado para ocupar cargo público de provimento efetivo no Ministério das Relações Exteriores, de acordo com o artigo 151 do Regulamento da Lei do Serviço Militar (Decreto 57.654), conforme pode ser observado na folha de alterações (fls. 228/229 do anexo 7). Pela folha de alterações, também é possível verificar que o anistiado obteve diversos elogios durante sua permanência no serviço militar. Não há qualquer indício de haver sofrido punição ou perseguição política.
2. Processo 2002.01.12323 (fls. 86 A 202, anexo 6)
Reparação concedida: prest. mens. de R$ 2.668,14 e montante retroativo no valor de R$ 193.706,96 (fls. 137, anexo 6)
Fundamentação cf. voto do relator: cabo licenciado ex-officio com fundamento no limite de tempo de serviço estabelecido pela Portaria 1.104/64
Situação fática: reformado ex-officio por incapacidade definitiva para o serviço militar, aferida em inspeção médica (fls. 194, anexo 6). Observa-se que obteve diversas licenças médicas ao longo de sua permanência na força, conforme registrado em sua folha de alterações. Não há qualquer indício de haver sofrido punição ou perseguição política.
3. Processo 2003.01.24215 (fls. 53 a 178, anexo 3)
Reparação concedida: prest. mens. de R$ 2.668,14 e montante retroativo no valor de R$ 183.479,09 (fls. 163, anexo 3)
Fundamentação cf. voto do relator: cabo licenciado ex-officio com fundamento no limite de tempo de serviço estabelecido pela Portaria 1.104/64
Situação fática: transferido para a reserva remunerada por haver atingido a idade limite de 45 anos na graduação de cabo, conforme registro em sua folha de alterações (fls. 138, anexo 3). Observa-se que ingressou no serviço militar em 14 de fevereiro de 1951. Logo, quando da edição da Portaria 1.104/64, contava com mais de 8 anos de serviço, não sendo afetado pela limitação estabelecida para o tempo de serviço, conforme item 6.3 da referida portaria.
4. Processo 2003.01.19538 (fls. 125, anexo 4 a 14-a, anexo 5)
Reparação concedida: prest. mens. de R$ 2.668,14 e montante retroativo no valor de R$ 190.949,89 (fls. 177, anexo 4)
Fundamentação cf. voto do relator: cabo licenciado ex-officio com fundamento no limite de tempo de serviço estabelecido pela Portaria 1.104/64
Situação fática: licenciado a pedido, com menos de 7 anos de serviço, conforme registrado em sua folha de alterações (fls. 203 a 212, anexo 10).
5. Processo 2001.01.03702 (fls. 173, anexo 3 a 124, anexo 4)
Reparação concedida: prest. mens. de R$ 3.375,00 e montante retroativo no valor de R$ 240.525,00 (fls. 122, anexo 4)
Fundamentação cf. voto do relator: cabo licenciado ex-officio com fundamento no limite de tempo de serviço estabelecido pela Portaria 1.104/64
Situação fática: licenciado ainda na graduação de soldado, conforme folha de alt. (fls. 15/20, anexo 10). Cumpre observar que para os soldados já havia limitação do tempo de serviço anteriormente à edição da Portaria 1.104/64.
6. Processo 2004.01.40775 (fls. 28/85, anexo 6)
Reparação concedida: prest. mens. de R$ 2.935,44 e montante retroativo no valor de R$ 219.619,84 (fls. 52, anexo 6)
Fundamentação cf. voto do relator: cabo licenciado ex-officio com fundamento no limite de tempo de serviço estabelecido pela Portaria 1.104/64
Situação fática: desincorporado da FAB de acordo com a alínea ‘c’ do § 2º do art. 31 da Lei 4.375/64, combinado com o art. 38 da Lei 4.902/65 e nº 2 do art. 138 e nº 2 do art. 140 do Decreto 57.654/66 (fls. 82, anexo 6).
A alínea ‘c’ do § 2º do art. 31 da Lei 4.375/64 trata da desincorporação por moléstia ou acidente que torne o incorporado definitivamente incapaz para o serviço militar.
O art. 38 da Lei 4.902/65 e nº 2 do art. 138 e nº 2 do art. 140 do Decreto 57.654/66 trazem a mesma disposição.
Consta parecer da junta médica no processo, segundo o qual foi considerado definitivamente incapaz para o serviço militar. O diagnóstico foi ‘Alcoolismo com reação vivencial anômala’ baseado em laudo do Hospital da Aeronáutica de Belém, o qual relata sua entrada no referido hospital sob alegação de problemas psiquiátricos (fls. 169/171, anexo 10).
7. Processo 2002.01.10959 (fls. 104, anexo 2 a 53, anexo 3)
Reparação concedida: prest. mens. de R$ 2.668,14 e montante retroativo no valor de R$ 201.355,63 (fls. 4, anexo 3)
Fundamentação cf. voto do relator: cabo licenciado ex-officio com fundamento no limite de tempo de serviço estabelecido pela Portaria 1.104/64
Situação fática: desincorporado por incapacidade física aferida em inspeção de saúde, conforme folha de alterações (fls. 119, anexo 2). Interessante observar que, quando da desincorporação, ocupava a graduação de Aluno da Escola de Especialistas, portanto sequer poderia ter sido licenciado por conclusão de tempo de serviço, haja vista o disposto no item 5.1, ‘a)’, da Portaria 1.104/64.
Também pode ser observado pela sua folha de alterações que recebeu diversos elogios ao longo de sua permanência no serviço militar, tendo, inclusive, ingressado no ‘ótimo comportamento’.
8. Processo 2003.01.28471 (fls. 14/79, anexo 5)
Reparação concedida: prest. mens. de R$ 2.917,32 e montante retroativo no valor de R$ 238.296,42 (fls. 76, anexo 5)
Fundamentação cf. voto do relator: cabo licenciado ex-officio com fundamento no limite de tempo de serviço estabelecido pela Portaria 1.104/64
Situação fática: o anistiado ocupava a graduação de sargento no momento em que foi licenciado por ter seu pedido de reengajamento indeferido com base no item 3.1 da Portaria 1.104/64. Cumpre observar que a referida portaria não estabeleceu limite de tempo de serviço para os sargentos, tal como ocorreu em relação aos cabos.
Não há qualquer menção a punições políticas em sua folha de alterações (fls. 21/44, anexo 5) Há registro de diversas punições disciplinares por atrasos injustificados ou abandono do posto ao longo de sua permanência no serviço militar, o que certamente resultou no indeferimento do seu pedido de reengajamento.
9. Processo 2001.01.04806 (fls. 2/193, anexo 7)
Reparação concedida: prest. mens. de R$ 3.375,00 e montante retroativo no valor de R$ 239.962,50 (fls. 166, anexo 7)
Fundamentação cf. voto do relator: cabo licenciado ex-officio com fundamento no limite de tempo de serviço estabelecido pela Portaria 1.104/64
Situação fática: desincorporado por haver sido avaliado definitivamente incapaz para o serviço militar. Na folha de alterações (fls. 107/108, anexo 7), observa-se que por três vezes consecutivas foi inspecionado por junta médica e considerado incapaz por 30 dias. Desse modo, obteve três licenças consecutivas de 30 dias no período de agosto a novembro de 1967. Retornando da última licença em novembro de 1967, foi novamente inspecionado por junta médica, ocasião em que foi considerado definitivamente incapaz.
10. Processo 2003.01.24912 (fls. 80, anexo 5 a 27, anexo 6)
Reparação concedida: prest. mens. de R$ 2.668,14 e montante retroativo no valor de R$ 182.145,02 (fls. 121, anexo 5)
Fundamentação cf. voto do relator: cabo licenciado ex-officio com fundamento no limite de tempo de serviço estabelecido pela Portaria 1.104/64
Situação fática: transferido para a reserva remunerada por haver atingido a idade limite de 45 anos na graduação de cabo, conforme registro em sua folha de alterações (fls. 95, anexo 5). Observa-se que ingressou no serviço militar em 3 de janeiro de 1955. Logo, quando da edição da Portaria 1.104/64, contava com mais de 8 anos de serviço, não sendo afetado pela limitação estabelecida para o tempo de serviço, conforme item 6.3 da referida portaria.”
Defende o douto Procurador-Geral que o reconhecimento da competência desta Corte para verificar os procedimentos adotados pela Comissão de Anistia e pelo Ministro da Justiça - ou seja, “a existência de processo de anistia regularmente constituído, a obediência aos trâmites legais, dentre outros” (conforme consta do voto condutor do Acórdão n.º 2891/2008-Plenário) - ampara a expedição de determinações ao Ministério da Justiça e à Comissão de Anistia. 
A proposta do MPTCU tem como base a teoria dos motivos determinantes, segundo a qual o administrador está vinculado aos motivos (expostos) que justificaram a prática do ato discricionário. Se a autoridade competente justifica a necessidade do ato com base em uma realidade fática inexistente, o ato praticado é inválido, o que faz incidir a ação do controle.
É importante lembrar que a atuação do controle externo é inversamente proporcional ao grau de liberdade concedido ao agente público. Quando se trata de ato vinculado, o administrador não pode afastar-se dos comandos legais e a incidência do controle é plena. Embora seja possível haver divergência de interpretação acerca do comando legal, os órgãos da Administração devem submeter-se ao entendimento do Tribunal de Contas da União, salvo comando judicial em contrário.
Em se tratando de ato discricionário, o controle externo atua na verificação da competência da autoridade que pratica o ato, na legalidade da forma e no cumprimento da finalidade do ato. Além disso, é possível examinar os fundamentos do ato. Se incompatíveis com a realidade fática, o controle externo pode determinar a correção ou a anulação do ato.
Já no ato político, ainda que este assuma a forma de ato administrativo, o controle resta mitigado. Embora seja possível verificar a competência e a legalidade da forma adotada, não deve o controle adentrar o exame dos fundamentos do ato. Se o fizer, o parecer do controle possuirá caráter meramente orientador. Jamais poderá resultar dessa atuação determinação para a correção ou anulação do ato, ainda que dele resulte despesa pública.
A concessão de anistia aos ex-militares – ato político - não pode ser examinada como um simples ato administrativo discricionário, sujeito ao mesmo tipo de controle exercido por esta Corte nos demais atos administrativos discricionários. Sua natureza eminentemente política afasta a incidência do controle de todo o processo decisório. Desaparece a competência da Corte de Contas para verificar a conformidade do ato praticado com os motivos declarados.
O controle exercido pelo Tribunal sobre os atos discricionários em geral tem conteúdo processual e permite, de fato, a verificação do deficit motivacional ou da eventual incompatibilidade entre os motivos expostos na fundamentação do ato administrativo e a situação fática que ensejou a prática do ato. Configurada uma dessas hipóteses, o Tribunal, em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, promove a oitiva dos interessados (destinatários do ato administrativo) bem assim da autoridade responsável. Caso não acolhidas as razões produzidas, o Tribunal pode anular o ato administrativo (exceto os contratos administrativos) ou determinar a sua anulação. Acolhidas as razões do responsável ou dos interessados, o Tribunal manifesta-se pela validade do ato administrativo, o que pode também ocorrer em virtude do reconhecimento da convalidação do ato praticado, em face dos elementos adicionais à motivação inicialmente produzida pela autoridade competente.  
De toda sorte, a decisão a ser proferida pelo Tribunal passa, inexoravelmente, pelo exame e acatamento/rejeição da motivação efetuada pela autoridade administrativa.
Ao transplantar tal tipo de controle para os atos de concessão de anistia, esta Corte estaria, ao final, assumindo a competência para o exame de decisão de cunho eminentemente político, o que vai de encontro à tese adotada pelo Tribunal por ocasião do Acórdão 2891/2008-Plenário. 
E não se diga que a simples expedição de determinação genérica para a revisão das concessões de anistia preservaria o espaço de discricionariedade política do Ministro da Justiça. 
O controle corretivo do Tribunal, com base no qual são exararadas determinações, submete-se plenamente ao devido processo legal. Logo, deve ser procedido da oitiva dos interessados, o que devolveria a esta Corte a competência para analisar de forma plena a concessão das anistias em questão. Essa hipótese é inviável, tendo em vista que, segundo demonstrado, o juízo político não pode ser exercido pelo TCU.  
Por conseguinte, o controle da despesa pública decorrente dos atos de anistia deve centrar-se, precipuamente, na conformidade dessa despesa com a decisão administrativa que a ela deu origem e com a legislação regente da matéria. 
Poderão ser verificados, ainda, os aspectos operacionais envolvidos na concessão de anistia, a existência de processo regularmente constituído e a obediência aos trâmites legais, dentre outros. Não compete a Corte de Contas examinar a fundamentação da decisão proferida, como normalmente ocorreria com os demais atos administrativos discricionários. 
Assim sendo, a substituição do juízo do Ministro de Estado da Justiça pelo do TCU acerca da adequação dos fundamentos utilizados afronta a natureza eminentemente política da anistia, que guarda assento no texto constitucional (art. 8° do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), bem assim as disposições da Lei n.º 10.559/2002, que prevê, no § 4º do art. 12, que as “decisões proferidas pelo Ministro de Estado da Justiça nos processos de anistia política serão obrigatoriamente cumpridas no prazo de sessenta dias, por todos os órgãos da Administração Pública e quaisquer outras entidades a que estejam dirigidas, ressalvada a disponibilidade orçamentária.”
Não é por demais destacar que, ao longo dos anos, a atuação desta Corte processos que envolvem anistia de servidores não difere do que foi decidido pelo Acórdão n.° 2891/2008-Plenário. Por diversas vezes foram examinadas aposentadorias de servidores anistiados da Universidade de Brasília, algumas das quais foram consideradas ilegais em virtude de irregularidades tais como acumulação indevida de cargos públicos, pagamento indevido de gratificações e enquadramento incorreto do servidor, dentre outras falhas. Os fundamentos que ensejaram a concessão das anistias jamais foram questionados e nunca houve determinação para que a autoridade competente revisse tais concessões. 
Cito, à guisa de ilustração, o Acórdão n.° 864/2006-Plenário, de minha relatoria, proferido em processo de auditoria realizada pela Secretaria de Fiscalização de Pessoal na Universidade de Brasília.
Em resumo, o acórdão embargado não foi omisso ao não determinar ao Ministro da Justiça que revisasse as situações mencionadas pelo MPTCU, nas quais, aparentemente, a situação fática dos anistiados não guardaria relação com os fundamentos da concessão. Cabe ao Ministro da Justiça fazer tal juízo. Por essa razão, o Tribunal limitou-se a encaminhar àquela autoridade cópia dos trabalhos de auditoria, para a adoção das medidas que entender pertinentes, já que somente a ele compete deliberar na esfera administrativa. 
Nada obsta, porém, que seja recomendada às autoridades competentes a revisão dos processos citados na peça do MPTCU, uma vez que as recomendações exaradas por esta Corte não possuem natureza cogente. Assim sendo, não interferem na competência do Ministro da Justiça e da Comissão de Anistia para deliberar sobre a matéria. Por essa razão, deverão os embargos opostos pelo MPTCU ser acolhidos parcialmente.
Adicionalmente, proponho o encaminhamento de cópias ao Ministério Público da União, para adoção das medidas que esse órgão entender cabíveis no âmbito judicial.
Ante o exposto, VOTO por que o Tribunal adote o Acórdão que ora submeto à deliberação desta Corte.

TCU, Sala das Sessões, em 22 de abril de 2009.

BENJAMIN ZYMLER 
Relator

ACÓRDÃO Nº 793/2009 - TCU – Plenário

1. Processo nº TC 026.848/2006-1.   
1.1. Apenso: 028.456/2007-9
2. Grupo II – Classe I – Assunto: Embargos de declaração
3. Interessados: Ministério Público junto ao TCU, Ten. Brig Ar Juniti Saito (Comandante da Aeronáutica), Adão Petrolino da Silva, Adelcia Lampert, Anselmo Larsen, Antônio Bassani, Ary Guilhem Baltoré, Pedro Fernandes Silva, Murilo José da Silva, Associação dos Anistiados e Anistiandos de Pernambuco – ADNAPE, Adair de Freitas, Aloísio Tavares Correa, Antônio Fagundes de Oliveira, Anair Assim Filho, Carlos Roberto Caiado de Almeida, Dinamérico Bispo de Araújo, Diogo Bussinger Cardinot, Edésio Dias de Araújo, Fernando Dellartre Ribeiro, Gilberto de Lima Costa, Gilberto Soares de Ferreira, Hilton Guimarães, Jorge Gonçalves da Silva, Jorge Jacintho Dias, José Camilo da Paixão, José Pereira Magno, Maria Olinda da Silva Lima, Nelci Antonio de Castilho, Odair dos Santos Guedes, Osmar Ferreira de Araújo, Paulo José do Nascimento, Raulino Lobo, Setembrino da Silva Barros, Crisanto Viriato de Miranda, Edy Mendanha de Paula, Elton Carvalho de Pereira, Francisco Carvalho Drumond, Geraldo Eustáquio de Oliveira Mechetti, José Ângelo Filho, Júlio César Conceição de Oliveira, Nicolau de Paula Bispo, Pedro Paulo Rodrigues, Raimundo Domingos Filho, Valquíquedes Ribeiro Peres
4. Órgão/Entidade: Ministério da Justiça e Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão 
5. Relator: Ministro Benjamin Zymler.
6. Representante do Ministério Público: Procurador-Geral Lucas Rocha Furtado (manifestação oral).
7. Unidade: não atuou.
8. Advogado constituído nos autos: André Francisco Neves da Silva Cunha (OAB/DF 16.959)
9. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de processo de embargos de declaração,
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo relator e com fundamento no art. 34 da Lei n.º 8.443/1992, em:
9.1. conhecer dos embargos opostos pelo Tenente Brigadeiro do Ar Juniti Saito (Comandante da Aeronáutica) e por Adão Petrolino da Silva, Adelcia Lampert, Anselmo Larsen, Antônio Bassani, Ary Guilhem Baltoré, Pedro Fernandes Silva, Murilo José da Silva, Associação dos Anistiados e Anistiandos de Pernambuco – ADNAPE, Adair de Freitas, Aloísio Tavares Correa, Antônio Fagundes de Oliveira, Anair Assim Filho, Carlos Roberto Caiado de Almeida, Dinamérico Bispo de Araújo, Diogo Bussinger Cardinot, Edésio Dias de Araújo, Fernando Dellartre Ribeiro, Gilberto de Lima Costa, Gilberto Soares de Ferreira, Hilton Guimarães, Jorge Gonçalves da Silva, Jorge Jacintho Dias, José Camilo da Paixão, José Pereira Magno, Maria Olinda da Silva Lima, Nelci Antonio de Castilho, Odair dos Santos Guedes, Osmar Ferreira de Araújo, Paulo José do Nascimento, Raulino Lobo, Setembrino da Silva Barros, Crisanto Viriato de Miranda, Edy Mendanha de Paula, Elton Carvalho de Pereira, Francisco Carvalho Drumond, Geraldo Eustáquio de Oliveira Mechetti, José Ângelo Filho, Júlio César Conceição de Oliveira, Nicolau de Paula Bispo, Pedro Paulo Rodrigues, Raimundo Domingos Filho, Valquíquedes Ribeiro Peresor para, no mérito, rejeitá-los;
9.2. conhecer dos embargos de declaração opostos pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União, para, no mérito, acolhê-los parcialmente;
9.3. recomendar ao Ministro da Justiça e à Comissão de Anistia que reexaminem as concessões de anistia mencionadas nos embargos de declaração opostos pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União, constantes do relatório que integra esta deliberação, tendo em vista que a situação fática dos interessados aparentemente não corresponde à fundamentação adotada para a concessão do benefício; 
9.4. encaminhar cópia deste acórdão e do Acórdão n.º 2891/2008-Plenário, bem assim dos relatórios e votos que o fundamentam, ao Exmo. Sr. Comandante da Aeronáutica e ao Ministério Público da União;
9.5. encaminhar cópia deste acórdão, bem assim do relatório e voto que o fundamentam, ao Ministro da Justiça e à Comissão de Anistia do Ministério da Justiça.

10. Ata n° 15/2009 – Plenário.
11. Data da Sessão: 22/4/2009 – Ordinária.
12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-0793-15/09-P.
13. Especificação do quorum:
13.1. Ministros presentes: Ubiratan Aguiar (Presidente), Marcos Vinicios Vilaça, Valmir Campelo, Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler (Relator), Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro e José Jorge.
13.2. Auditor convocado: Augusto Sherman Cavalcanti.
13.3. Auditores presentes: Marcos Bemquerer Costa, André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira.

UBIRATAN AGUIAR	BENJAMIN ZYMLER	
Presidente	Relator	

Fui presente:

LUCAS ROCHA FURTADO
Procurador-Geral